ECLI:NL:RBROT:2015:9030

Instantie Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak 08-12-2015

Datum publicatie 10-12-2015

Zaaknummer 4557500 VZ VERZ 15-20637

Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere kenmerken Beschikking 

Inhoudsindicatie

Vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij wijze van ontslag op staande voet. Geen van de ontslaggronden vormt dringende reden. In lijn daarmee wordt ook voorwaardelijk ontbindingsverzoek afgewezen wegens ontbreken redelijke grond.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl 
AR-Updates.nl 2015-1235 

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4557500 VZ VERZ 15-20637

uitspraak: 8 december 2015

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[werknemer],

wonende te Rotterdam,

verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. H.-J. ten Brinke te Voorst,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

XXX B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Rotterdam,

verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “[werknemer]” en “XXX”.

1De processtukken en de loop van het geding

Ter griffie van de rechtbank is op 27 oktober 2015 het verzoekschrift ex artikel 7:686a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), met producties, van [werknemer] ontvangen.

XXX heeft onder overlegging van producties een verweerschrift ingediend en daarbij een tegenverzoek gedaan tot ontbinding van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor zover vereist.

[werknemer] heeft vervolgens onder overlegging van producties een verweerschrift ex artikel 7:671b BW met tevens aanvullende verzoeken/vorderingen ex artikel 7:686a BW ingediend.

Bij brief van 23 november 2015 heeft de gemachtigde van [werknemer] nog enkele producties in het geding gebracht. De daarbij als productie 16 overgelegde verklaringen zijn ondanks het aanvankelijke bezwaar van [werknemer] in verband met de late toezending door de kantonrechter eveneens aan de processtukken toegevoegd, nu [werknemer] hierop ter zitting voldoende heeft kunnen reageren.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2015. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Van beide gemachtigden is na de zitting nog een brief ontvangen van 30 november 2015. Deze brieven zijn in het dossier gevoegd.

De datum van de beschikking is door de kantonrechter bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1

[werknemer] is op 11 maart 2014 in dienst getreden bij XXX in de functie van call agent.

Op 24 maart 2015 hebben partijen een arbeidsovereenkomst gesloten (hierna: de arbeidsovereenkomst) op basis waarvan [werknemer] met ingang van 1 april 2015 voor onbepaalde tijd in dienst is gekomen van XXX in de functie van commercieel medewerker buitendienst, tegen een salaris van € 2.500,- bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

2.2

XXX heeft aan [werknemer] de auto met kenteken [kenteken auto] (hierna: de auto) met een tankpas (hierna: de tankpas) ter beschikking gesteld. Op het gebruik van de auto door [werknemer] is van toepassing de autoregeling van XXX (hierna: de autoregeling).

2.3

XXX heeft [werknemer] op 22 oktober 2015 op staande voet ontslagen. XXX heeft dit ontslag schriftelijk bevestigd in een brief van dezelfde datum aan [werknemer] met de volgende inhoud:

Geachte heer [X]

hierbij bevestig ik uw ontslag op staande voet welke wij vanmiddag om 15.00 uur mondeling hebben medegedeeld. De volgende redenen voor het ontslag op staande voet zijn u medegedeeld:

  • -

Het frauderen van omzetcijfers en callgegevens

  • -

Verduistering van onze bedrijfsauto

Uw omzetcijfers afgelopen maanden liggen ver onder target. In de eerste week van oktober heeft u aangegeven een omzet van 160 euro behaald te hebben, hier hebben wij nooit de contracten van ontvangen. Ook blijkt dat u heeft gefraudeerd met het aantal calls die u per dag doet.

U heeft eerder een brief ontvangen over het inleveren van onze bedrijfsauto. De reden om de auto terug te vragen is uw buitensporig rijgedrag welke de staat van onze auto in gevaar brengt en het niet houden aan de regels van ons autobeleid. Onder buitensporig rijgedrag verstaan wij:

  • -

De afgelopen maand heeft u vier boetes binnen gekregen. Een snelheidsovertreding binnen de bebouwde kom van 227 euro, een snelheidsovertreding binnen de bebouwde kom van 46 euro, een parkeerboete van 59,90 euro en een snelheidsovertreding binnen bebouwde kom van 253 euro.

  • -

U heeft schade gemaakt aan onze auto en deze niet gemeld. Deze is ontdekt tijdens een controle door een van onze medewerkers.

  • -

U houdt uw kilometerstand niet bij wat wel verplicht is, hiermee overtreedt u ons autobeleid.

Na herhaaldelijk verzoek om de auto terug te brengen bent u in gebreke gebleven. Om deze reden is er een aangifte gedaan voor verduistering. De auto staat momenteel geregistreerd als gestolen. U heeft geweigerd gehoor te geven aan een verzoek tot retourneren van de auto tijdens uw afwezigheid zodat die kan worden ingezet voor uw vervanger. Vandaag heeft u wederom geweigerd de auto in te leveren.

Voor zover vereist dienen wij maandag de aanvraag in bij de kantonrechter. Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

3Het geschil

3.1

[werknemer] heeft in zijn verzoekschrift de kantonrechter verzocht:

  1. voor recht te verklaren dat het door XXX gegeven ontslag op staande voet nietig is;
    1. XXX primair te veroordelen om aan [werknemer] het overeengekomen loon door te betalen vanaf het moment dat XXX daarmee is gestopt totdat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, zulks overgaand in 70% ziekengeld op grond van (de kantonrechter leest: artikel) 7:629 BW gedurende de periode dat er sprake is van ziekte in de zin van dat artikel en een correct verlopend re-integratietraject en subsidiair XXX te veroordelen om aan [werknemer] het ziekengeld op grond van artikel 7:629 BW door te betalen vanaf het moment dat XXX daarmee is gestopt totdat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, zulks overgaand in 100% loon vanaf het moment dat er geen sprake meer is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW; tevens als voorziening ex artikel 223 Rv.;
    2. XXX te veroordelen om binnen één dag na de beschikking [werknemer] weer het volledig gebruik te verschaffen van de tankpas, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat XXX hiermee na betekening van de beschikking in gebreke blijft; tevens als voorziening ex artikel 223 Rv.;
    3. XXX te veroordelen om aan [werknemer] te betalen de schade, nader op te maken bij staat, die hij heeft geleden gedurende de periode dat de tankpas onrechtmatig geblokkeerd is geweest;tevens als voorziening ex artikel 223 Rv. (als voorschot);
    4. te verklaren voor recht dat onder de hierboven genoemde periode in ieder geval dient te worden verstaan de periode vanaf 15 oktober 2015 tot het moment dat er minimaal gedurende een maand sprake is geweest van een correct verlopend re-integratietraject èn er op dat moment nog geen uitzicht bestaat op spoedig (binnen vier weken) herstel en/of een zodanige werkhervatting dat daarmee weer aan de oorspronkelijke toekenningscriteria wordt voldaan;
    5. XXX te veroordelen om aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle conform dat artikel te laat betaalde loonbestanddelen vanaf 1 november 2015 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd;
    6. XXX te veroordelen om aan [werknemer] te betalen de buitengerechtelijke kosten, door de kantonrechter in goede justitie te bepalen conform de geldende regelingen;
    7. XXX te veroordelen om aan [werknemer] te betalen de wettelijke rente over alle in deze procedure gevorderde geldbedragen, zulks telkens vanaf het moment dat deze rente is verschuldigd;

een en ander met veroordeling van XXX in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van [werknemer] daaronder begrepen.

3.2

Bij de brief van 30 november 2015 heeft [werknemer] de hiervoor onder 3.1 weergegeven verzoeken/vorderingen sub c) tot en met e) ingetrokken.

3.3

[werknemer] heeft aan het verminderde verzoek naast de vaststaande feiten - voor zover van belang en zakelijk en verkort weergegeven - in het verzoekschrift het volgende ten grondslag gelegd.

Half oktober 2015 heeft [werknemer] zich ziek moeten melden. Bij brief van 15 oktober 2015 heeft XXX aan [werknemer] bericht dat hij de auto moest inleveren wegens kort gezegd “zijn overspannenheid en de vele boetes die hij heeft gereden”.

De gemachtigde van [werknemer] heeft bij e-mail van 15 oktober 2015 XXX verzocht af te zien van de invordering van de auto.

Tijdens het gesprek op 22 oktober 2015 heeft XXX vervolgens aan [werknemer] te kennen gegeven dat hij de keuze had tussen een ontslag op staande voet of akkoord gaan met een beëindigingregeling met een maand vergoeding. [werknemer] is met de aangeboden beëindigingsregeling niet akkoord gegaan en is nog diezelfde dag op staande voet ontslagen.

Bij e-mail van 23 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [werknemer] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet.

[werknemer] heeft de auto conform het autoreglement rechtmatig onder zich gehouden en er is ook overigens geen reden voor ontslag op staande voet. De genoemde boetes en schade zijn geen reden de auto te mogen invorderen.

De beschuldiging van frauderen is tot dusverre op geen enkele manier onderbouwd en betwist wordt dat [werknemer] zich schuldig gemaakt heeft aan frauderen van omzetcijfers en callgegevens.

De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en derhalve nietig is.

Met die nietigheid is de plicht van XXX tot onverkorte doorbetaling van loon/ziekengeld c.a. ook gegeven. Op zich heeft [werknemer] in geval van ziekte slechts recht op 70% van zijn gebruikelijke loon. Wat hem betreft kan het echter niet zo zijn dat hij, nu als gevolg van het ontslag op staande voet het door de bedrijfsarts geadviseerde

re-integratietraject volledig stilligt, toch slechts 70% van zijn loon krijgt.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter de vordering ten aanzien van de doorbetaling van loon ook in de vorm van een voorziening zoals bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hiervoor en hierna: Rv) toe te wijzen. [werknemer] heeft hierbij een spoedeisend belang, nu het in alle gevallen gaat om (een substantieel gedeelte van) zijn maandelijkse inkomen.

3.4

De aanvullende verzoeken/vorderingen van [werknemer] strekken tot:

i. i) uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de vorderingen (sic);

j) bepaling bij toewijzing van de loonvorderingen dat daarop geen bedrag wegens te late inlevering ex artikel 2.8 van de autoregeling in mindering mag worden gebracht.

3.5

Bij de brief van 30 november 2015 heeft [werknemer] het hiervoor onder 3.4 sub j) weergegeven verzochte/gevorderde ingetrokken.

3.6

XXX heeft geconcludeerd dat de kantonrechter bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I: primair de vorderingen van [werknemer], mede ten aanzien van de voorlopige voorziening, afwijst en voor zover vereist de arbeidsovereenkomst ontbindt met bepaling dat geen transitievergoeding verschuldigd is;

II: subsidiair zodanige andere maatregelen treft die de kantonrechter passend acht en die in de geest van het gevorderde zijn;

een en ander met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding.

3.7

Op de door XXX gevoerde verweren tegen de verzoeken/vorderingen van [werknemer] zal voor zover nodig hierna bij de beoordeling worden ingegaan.

Aan haar tegenverzoek heeft XXX naast de vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - in haar verweerschrift met het verzoek tot ontbinding voor zover vereist het volgende ten grondslag gelegd.

Het frauderen van omzetcijfers en callgegevens en het niet terugbrengen van de auto was voor XXX dringende reden voor ontslag op staande voet.

Naderhand is tevens aan XXX duidelijk geworden dat [werknemer] de (potentiële) klanten doelbewust heeft misleid door zich voor te doen als een medewerker van KPN.

Hij presenteert zich als “meneer Verbeek“ van de “XXX Wholesale KPN”. Op de vraag of hij van KPN is, antwoordt [werknemer]: “dat klopt”. Dit blijkt uit de opgenomen telefoongesprekken. Deze misleiding kan XXX direct grote schade berokkenen.

XXX is van mening dat sprake is van redelijke gronden in de zin van artikel 7:669

lid 3 sub d en g BW althans van wijziging van omstandigheden (en van een dringende reden), welke gewichtige redenen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b BW opleveren en van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen.

3.8

[werknemer] heeft geconcludeerd primair tot afwijzing van het tegenverzoek van XXX tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist en subsidiair, bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, tot toekenning aan hem van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding

ex artikel 7:671b lid 8 sub c (de kantonrechter leest: BW), met veroordeling van XXX in de proceskosten.

3.9

Op de door [werknemer] gevoerde verweren zal voor zover nodig hierna bij de beoordeling worden ingegaan.

4De beoordeling

ten aanzien van de verzoeken/vorderingen van [werknemer]

4.1

De kantonrechter stelt vast dat het verzoekschrift, gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW

genoemde vervaltermijnen, tijdig is ingediend.

4.2

Tussen partijen is niet in geschil dat XXX de werkgever is bij de arbeidsovereenkomst met [werknemer], en niet “XXX BV”, zoals vermeld in de schriftelijke arbeidsovereenkomst.

het verzoek sub a)

4.3

Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Het eerste lid van het laatstgenoemde artikel bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een van de in dat artikellid onder a) tot en met h) genoemde uitzonderingen.

Tussen partijen staat vast dat de bedoelde schriftelijke instemming ontbreekt. XXX heeft zich beroepen op de in het genoemde artikellid onder c) genoemde grond, namelijk dat zij de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij, als genoemd in artikel 7:677 lid 1 BW (het zogeheten ontslag op staande voet).

4.4

[werknemer] heeft geen stellingen betrokken met betrekking tot het niet onverwijld gedaan zijn van de hiervoor onder 4.3 genoemde opzegging en mededeling, zodat de kantonrechter dit laat voor wat het is.

4.5

Het ontslag op staande voet is verleend wegens frauderen van omzetcijfers en callgegevens en wegensverduistering van de auto.

De ontslagbrief vermeldt niet dat deze beide redenen ook in onderling verband een dringende reden voor de opzegging als genoemd in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren.

In deze procedure zullen beide redenen afzonderlijk bezien en naast elkaar stand dienen te houden. Dit laatste is niet het geval, zoals uit het hierna volgende blijkt.

4.5.1

Het frauderen van omzetcijfers is blijkens de toelichting van XXX geschied met de door haar als productie 10 overgelegde Whatsapp-berichten van [werknemer] van 9 oktober 2015 luidend:

16.47

uur

Hoii

Ik sta nu 160 en heb 2 voip klante lope die goed als zkr zijn.. 1 vn 40 euro en 2e vn 100 euro moet vlgende week weet langs gssn

16.48

uur

Weer*

16.48

uur

D8 laat je ff weten

De gestelde fraude kan slechts betrekking hebben op de vermelding: “ik sta nu 160”.

Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter hoe dan ook geen fraude van omzetcijfers op. Hooguit betreft het hier een foutieve opgave, waarvan de werkgever met de haar ter beschikking staande registraties/contracten het foutieve karakter eenvoudig kan vaststellen. Overigens heeft [werknemer] gemotiveerd betwist dat hier sprake is van een foutieve opgave.

Wat hiervan ook zij: dat [werknemer] de omzetcijfers in de registraties van de werkgever zou hebben gemanipuleerd, wat dan wèl frauduleus zou zijn te achten en wèl de door XXX gebezigde term nep-sales zou rechtvaardigen, is gesteld noch gebleken.

Deze Whatsapp-berichten leveren dus geen dringende reden voor ontslag op staande voet op.

4.5.2

Het frauderen van callgegevens is blijkens de toelichting van XXX geschied door het wegklikken van calls. Volgens XXX blijkt uit haar registraties dat [werknemer] een uitzonderlijk hoog aantal weggeklikte calls opgeeft, hetgeen volgens haar neerkomt op fraude. Weggeklikte calls zijn, aldus XXX, leads die nooit zijn gebeld, bijvoorbeeld omdat het verkeerde nummer is gebeld of het nummer in gesprek is. Deze calls, te beschouwen als nep-calls, worden wel opgeteld bij het totaal aantal calls, waardoor het kan lijken dat de werknemer meer potentiële klanten heeft gebeld, aldus XXX.

De kantonrechter overweegt hierbij allereerst dat ook hier geen sprake is van fraude in die zin dat [werknemer] gegevens in registraties van de werkgever zou hebben gemanipuleerd: de weggeklikte calls waren daadwerkelijk weggeklikte calls.

Gesteld noch gebleken is voorts dat voor [werknemer] bij de uitoefening van zijn functie als commercieel medewerker buitendienst een quotum zou bestaan voor een te behalen aantal calls. In zoverre is geen sprake van een relevant verwijt aan [werknemer], indien hij meer calls heeft weggeklikt dan zijn collega’s.

Wat hiervan verder ook zij: dit wegklikken kan naar het oordeel van de kantonrechter ook daarom geen dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren dat niet valt in te zien dat de werknemer hierdoor enig voordeel zou hebben en de werkgever hierdoor enig nadeel zou hebben. Tussen partijen staat namelijk vast dat de ook voor [werknemer] geldende bonusregeling strikt gerelateerd is aan het aantal tot stand gebrachte contracten.

4.5.3

Een ontslag op staande voet wegens verduistering vereist dat voldaan wordt aan alle bestanddelen voor deze strafrechtelijke kwalificatie (ref. artikel 321 Sr.). Daartoe behoort dat het opzet gericht is op wederrechtelijke toe-eigening. Van dit laatste is hier naar het oordeel van de kantonrechter hoe dan ook geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat het opzet van [werknemer] gericht was op het voor zichzelf verkrijgen van de auto. [werknemer] heeft uitsluitend met een beroep op het autoreglement, en met juridische bijstand, geweigerd gehoor te geven aan het verzoek van XXX om de auto aan haar ter hand te stellen. Zijn opzet was uitsluitend gericht op voortgezet gebruik van de auto tijdens ziekte. Iets anders is niet gebleken, ook niet uit de aangifte bij de politie.

Ook hier is dus geen sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet.

Aan de argumenten in de ontslagbrief voor het terugvragen van de auto en het uitgebreide partijdebat daarover in deze procedure gaat de kantonrechter voorbij, nu dit niet tot een andere beslissing kan leiden.

4.6

Anders dan XXX nog ter zitting heeft verzocht, kan na ommekomst van de ontslagverlening noch door de werkgever noch door de kantonrechter een nieuwe ontslaggrond, in dit geval misleiding, worden geïntroduceerd.

4.7

Nu geen van de gehanteerde ontslaggronden in rechte stand houdt, komt de kantonrechter tot het oordeel dat XXX de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd in de zin van artikel 7:671 BW.

4.8

De kantonrechter verstaat dat [werknemer] bedoeld heeft te verzoeken om vernietiging van de gedane opzegging en in zoverre zal het in het petitum sub a) gedane verzoek worden toegewezen.

Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst na 22 oktober 2015 is blijven bestaan.

het verzoek sub b)

4.9

Hetgeen hiervoor ten aanzien van het verzoek sub a is overwogen en beslist, leidt tot de slotsom dat XXX gehouden is aan [werknemer] het overeengekomen loon met emolumenten door te betalen vanaf het moment dat zij daarmee gestopt is. Het hiertoe sub b) primair verzochte/gevorderde is bij gebreke van verdere afzonderlijke betwisting toewijsbaar.

4.10

De kantonrechter ziet geen reden het verzochte tevens toe te kennen als voorziening ex artikel 223 Rv. Een dergelijke voorziening is immers slechts geldig voor de duur van de procedure en die is geëindigd met de beschikking van heden.

het verzoek sub f)

4.11

Tegen de verzochte/gevorderde wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW over het te laat uitbetaalde loon vanaf 1 november 2015 is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Bij gebreke hiervan zal deze verhoging worden bepaald op 50%.

Deze verhoging is overigens slechts toewijsbaar over het loon over de maand november 2015, omdat over de maanden daarna nog geen sprake kan zijn van te late betaling.

het verzoek sub g)

4.12

Het verzoek/de vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat enige sommatie heeft plaatsgevonden.

De gemachtigde van [werknemer] heeft blijkens de overgelegde correspondentie uitsluitend bij XXX een urenoverzicht opgevraagd.

het verzoek sub h)

4.13

Het verzoek/de vordering ten aanzien van de wettelijke rente over de hiervoor sub b) en f) genoemde en toewijsbare bedragen is bij gebreke van hierop ziende betwisting toewijsbaar.

voorts

4.14

Het subsidiair sub II door XXX verzochte/gevorderde is, voor zover dit onderdeel is van de verweervoering, niet toewijsbaar, reeds bij gebreke van een voldoende precieze omschrijving. Noch in het verweerschrift noch ter zitting heeft XXX toegelicht wat zij hiermee beoogt dan wel hieraan de vereiste concrete invulling gegeven.

4.15

XXX zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (2 punten van het liquidatietarief). De kantonrechter ziet daarbij geen reden tot de ter zitting door de gemachtigde van [werknemer] bepleite veroordeling in diens reële proceskosten volgens de daartoe ter zitting overgelegde specificatie. De kantonrechter overweegt daartoe allereerst dat geen sprake is van verplichte rechtsbijstand en voorts dat een dergelijke volledige vergoedingsplicht uitsluitend in buitengewone omstandigheden denkbaar is. Bij dit laatste dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad (ref HR 6 april 2012, NJ 2012,233). Van dit alles is hier geen sprake.

ten aanzien van het tegenverzoek van XXX

4.16

Blijkens de ter zitting door XXX verstrekte toelichting heeft de vermelding “voor zover vereist” betrekking op de situatie dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.

Met de in deze beschikking uit te spreken vernietiging van de door XXX gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kan XXX geacht worden voldoende belang te hebben bij haar tegenverzoek.

4.17

[werknemer] heeft allereerst opgemerkt dat sprake is van een opzegverbod en dat hij meent dat het ontbindingsverzoek verband houdt met zijn ziekte. De kantonrechter laat deze opmerking, die niet gekwalificeerd kan worden als een deugdelijk beroep op een opzegverbod, voor wat deze is, ook nu het ontbindingsverzoek gebaseerd is op een tweetal andere grondslagen uit artikel 7:671b lid 1 sub a) jo. artikel 7:669 lid 3 BW, namelijk de in dat laatste artikellid vermelde grondslagen sub d) en g), waarmee geen strijd is ontstaan met enig opzegverbod.

4.18

XXX heeft het bij het inroepen van de genoemde grondslagen sub d) (kort gezegd: disfunctioneren) en g) (kort gezegd: verstoorde arbeidsverhouding) gelaten bij de enkele vermelding van deze grondslagen.

Feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot toepassing van deze grondslagen zijn bij het instellen van het tegenverzoek gesteld noch gebleken. Ook is niet gesteld of gebleken dat sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW en is niets gesteld of gebleken van pogingen om te komen tot verbetering van de situatie op beide punten dan wel van het zoeken naar een herplaatsingsmogelijkheid, zoals vereist in het sinds 1 juli 2015 onder de WWZ geldende stelsel. Reeds in zoverre is geen sprake van een toewijsbaar verzoek.

4.19

Voor zover XXX heeft bedoeld aan haar tegenverzoek ten grondslag te leggen hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan het door haar gegeven ontslag op staande voet,

overweegt de kantonrechter nog dat dit reeds zou stranden op hetgeen hiervoor te dien aanzien is overwogen en beslist bij de beoordeling van het verzoek van [werknemer].

4.20

Voor zover XXX heeft bedoeld aan haar tegenverzoek ten grondslag te leggen de door haar gestelde misleiding door [werknemer] van (potentiële) klanten, overweegt de kantonrechter nog het volgende.

[werknemer] heeft de gestelde misleiding op zich niet betwist, maar heeft betoogd dat deze onderdeel uitmaakt van een ook door andere accountmanagers van XXX gehanteerde strategie uitsluitend erop gericht om via een telefoongesprek binnen te komen bij een potentiële klant.

De leidinggevende van [werknemer] bij XXX heeft ter zitting verklaard dat de accountmanager aan het begin van het telefoongesprek tegen de potentiële klant mag zeggen dat hij is van: “XXX, Wholesale partner van KPN”.

Dit onderstreept naar het oordeel van de kantonrechter de aanwezigheid van de door [werknemer] bedoelde strategie.

Dat de door [werknemer] toegepaste misleiding bij XXX verboden is, baseert XXX op een instructiemap voor call agents, maar die werknemers vervullen in de organisatie van XXX, naar tussen partij niet in geschil is, een andere taak, waarbij telefoongesprekken worden gevoerd met klanten over daadwerkelijke contracten en niet, zoals bij de accountmanagers, gesprekken worden gevoerd met potentiële klanten ter acquisitie.

Aan een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de gestelde en niet betwiste misleiding zou voorts nog in de weg staan dat XXX alle telefoongesprekken van [werknemer] heeft opgenomen, waarbij - na het door haar afluisteren daarvan - een eenvoudige instructie aan [werknemer] zou hebben volstaan om aan die misleiding een einde te maken. Dat XXX dit achterwege heeft gelaten, zou op zich al in de weg staan aan het kwalificeren van die misleiding als een redelijke grond voor een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.21

Het sub I in het tegenverzoek opgenomen verzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Aan een oordeel over de verschuldigdheid van een transitievergoeding dan wel toekenning van een door [werknemer] voorwaardelijk bepleite billijke vergoeding komt de kantonrechter gelet hierop niet toe.

4.22

Het subsidiair sub II door XXX verzochte/gevorderde is, voor zover dit onderdeel is van het tegenverzoek, niet toewijsbaar om de hiervoor onder 4.14 toegelichte reden.

4.23

De slotsom is dat het tegenverzoek van XXX in alle onderdelen dient te worden afgewezen.

4.24

XXX zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (1 punt van het liquidatietarief). Ook daarbij geldt hetgeen de kantonrechter hiervoor onder 4.15 heeft overwogen en beslist.

5De beslissing

De kantonrechter:

op de verzoeken van [werknemer]

vernietigt het door XXX aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet;

veroordeelt XXX om aan [werknemer] het overeengekomen loon door te betalen vanaf het moment dat XXX daarmee is gestopt totdat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, zulks overgaand in 70% ziekengeld op grond van artikel 7:629 BW gedurende de periode dat er sprake is van ziekte in de zin van dat artikel en een correct verlopend re-integratietraject;

veroordeelt XXX om aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het loon over de maand november 2015;

veroordeelt XXX om aan [werknemer] te betalen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over bovengenoemde geldbedragen, zulks telkens vanaf het moment van de verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt XXX in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 78,- aan verschotten en € 400,- aan salaris van de gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte;

op het tegenverzoek van XXX

wijst het verzoek af;

veroordeelt XXX in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 200,- aan salaris van de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. K.L. van Zetten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

vaststellingsovereenkomst laten nakijken

jurisprudentie 2

 

Go to top